何为“山寨手机”呢？维基百科和百度百科对于“山寨手机”的解释是：“杂牌手机的戏称。就是没有自己的技术，完全靠攒件组装产品的手工作坊类的小工厂制作的手机。其外形通常都与一些知名一线品牌的热门产品极其相似，又没有比较正式的品牌，这些手机通常被称之为山寨机，即山寨手机。”

　　“山寨手机”主要包括拼装机(没有核心技术采用拼装方式生产制造的手机)、仿制机(仿造知名品牌产品的手机)和杂牌机（没有正式品牌由一些未注册的厂商生产的手机），本文将这3种手机均称为“山寨手机”。

　　“山寨手机”的知识产权侵权现象

　　外观设计涉嫌侵犯知识产权一直是“山寨手机”最受人质疑的一个问题。“山寨手机”的发展经历了简单模仿、真假难辨和设计创新几个阶段，现在市场上销售的“山寨手机”既包括仿制知名品牌产品的机型，也包括一些创新设计机型。根据“山寨手机”的外观设计特点和知识产权侵权情况，本文将“山寨手机”的外观设计分为4种类型，并就每一种类型简要分析其侵权风险。由于“山寨手机”外观设计是否侵权需由法院判定，因此本文仅就可能出现的侵权情况做一简单分析,希望各手机厂商今后能够给予足够的重视。

　　1.整机完全复制模仿知名品牌手机

　　抄袭国际知名品牌的产品设计可以说是目前“山寨手机”中最为普遍的现象，一些热门机型在市面上甚至有数十款复制机销售。整机完全复制模仿知名品牌手机的“山寨机”又被称为高仿机，是影响最为广泛的一种类型。这类手机的外观设计无疑与被仿品牌相同或相似，判断这类“山寨手机”是否侵犯外观设计专利权，主要看被仿手机是否具有在中国获得的并至今维持有效的外观设计专利权。只要被仿手机具有有效的中国外观设计专利权，那么该类“山寨手机”就有外观设计专利侵权的风险。

　　 知名品牌大多比较注重知识产权保护。通过对我国外观设计专利公报数据库（数据时间为1985年10月至2009年1月，下同）进行检索发现，三星电子株式会社、诺基亚有限公司、LG电子株式会社和摩托罗拉公司的在华手机外观设计申请量在手机生产企业中位于前四位，这些公司大多对其热销机型建立了比较完备的知识产权保护网。例如，苹果公司的iphone是备受世界关注的一款手机产品，也可能是目前被“山寨”最多的一款手机。通过对苹果公司iphone的外观设计专利申请情况进行调查，可以对知名品牌公司的知识产权保护情况有一定的了解。

　　通过对外观设计专利公报数据库进行检索，苹果公司iphone的外观设计相关专利授权数量为44件，使用外观设计的产品名称包括数据处理装置、声音或图像的记录或复制设备、移动式通讯装置，其中使用“移动式通讯装置”名称的产品获得了15件外观设计专利授权。苹果公司在全球正式推出iphone之前，已经于2007年1月5日在美国申请了外观设计专利，并于2007年6月29日在中国申请了外观设计专利，专利号为200730148719.0和200730148720.3，享有美国优先权。苹果公司iphone相关外观设计专利申请情况见表1。

　　苹果公司申请的iphone相关外观设计专利，对使用该外观设计的产品而言，包括了掌上电脑、MP3/MP4播放器、手机3种类型的产品；从外观设计而言，更是将iphone外观设计所有可能的组合都申请了外观设计专利。总的说来，苹果公司针对iphone外观设计建立起了非常全面的专利保护网。所以，以表2所示“山寨手机”为代表的“山寨苹果”都面临着外观设计专利侵权风险。

　　但是，也并不是所有知名品牌的手机产品都申请了外观设计专利。表3所示“山寨手机”仿的是东芝G450产品，但对中国外观设计专利公报数据库进行检索，未发现东芝G450相关型号产品的外观设计专利，故不能说这款“山寨手机”侵犯其外观设计专利权。但是如果这款“山寨手机”擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成二者混淆，则会有涉嫌进行不正当竞争的风险。

　　2.使用或模仿知名商标、标志

　　产品上使用或模仿知名商标、标志，分2种情况：一种是使用或模仿知名品牌商标标志；另一种是使用重大活动或事件相关标志。

　　使用或模仿知名品牌商标标志，涉嫌侵犯商标权。表4所示几款“山寨手机”就涉嫌对诺基亚公司、苹果公司和奔驰公司的商标侵权。有部分“山寨手机”为了避免直接侵犯他人知识产权，而使用模仿、变造的手段，例如：将“NOKIA”的商标仿造成“NCKIA”、“NOKLA”，将“Anycall”的商标仿造成“Amycall”、“Anycoll”，也涉嫌侵犯商标权。

　　 此外，使用重大活动或事件相关标志，也会涉嫌侵犯相关知识产权，如表4所示“山寨手机”上使用的“2008”和奥运五环标志均属于奥林匹克标志，根据《北京市奥林匹克知识产权保护规定》，未经授权在产品外观上使用奥林匹克标志的行为，属于侵犯奥林匹克知识产权的行为。

　　3.模仿知名品牌手机设计要素

　　与整机完全复制模仿知名品牌手机不同，有一部分“山寨手机”是模仿知名品牌手机的设计元素进行设计的，对此类“山寨手机”外观设计的侵权判断比较复杂。判定其是否侵权，需对该产品和被仿产品的外观设计专利授权公告图片进行比对，判断原则是：如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察很难看出二者的差别，对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。

　　例如，表5所示“山寨手机”模仿借鉴了东芝G450的键盘设计，但又不是完全照搬，其对显示屏和按键布局进行了改动，形成了新的视觉效果，即使东芝G450申请了外观设计专利，这款产品的外观设计专利侵权风险也较低。而表6所示“山寨手机”明显是模仿NOKIA 5300的设计，但与NOKIA 5300的滑盖设计不同，这款产品是直板设计，结合了NOKIA 5300和NOKIA 2603的设计元素。这款产品虽然与被仿对象产品单独对比具有一定的视觉效果差异，但经检索发现，其与诺基亚公司申请号为200730158111.6的外观设计专利在产品整体形状、设计风格、各部位形状比例布局方面都大致相同，只在键盘排列和侧面按键等功能键的设置上略有区别，这些区别对产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，故这款产品具有较高的外观设计专利侵权风险。

　　4.创新设计

　　近年来出现了一批让人眼前一亮的“山寨手机”产品。此类产品多是由“山寨厂家”委托专业的设计公司制作的，其中不乏精品，如表7所示的汽车手机、腕表式手机和水立方手机。经检索，在外观设计专利公报数据库中未发现表7所示“山寨手机”的相关外观设计专利申请，此类设计作为创新设计，固然不具有外观设计专利侵权风险，但是从另一方面而言，也说明此类“山寨手机”的设计、生产企业没有针对这些产品申请外观设计专利，“山寨厂家”对自身创新设计的专利保护意识薄弱。

　　值得注意的是，表7所示汽车手机属于对跨类知名品牌产品外观设计的模仿设计，跨类模仿设计在“山寨手机”产品创新设计中占有很大比重。从外观设计专利侵权判断标准而言，在外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于相同或相类似的产品，如果不属于，则不构成侵权。因此，假如被仿跨类产品外观设计具有有效中国外观设计专利，那么在分析此类产品外观设计专利侵权风险时，首先要对“山寨手机”和被仿跨类产品是否属于相同或相类似的产品进行判断。根据最高法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表，对二者是否属于同类产品作出认定。表7所示的汽车手机，从商品销售的分类习惯和客观实际情况来看，跟汽车明显不属于同类产品；从国际外观设计分类表看，手机属于1403类，汽车属于1208类，也不属于同一类别。因此，此类“山寨手机”产品与被仿产品不属于相同或相类似的产品，故而其外观设计专利侵权风险较低。但是如果此类产品直接使用跨类对象的商标标志，如表7所示的汽车手机使用了“法拉利”的标志，则会涉嫌商标侵权。

　　“山寨手机”未来发展方向

　　通过上述分析发现，我国的“山寨手机”已经形成了一条比较成熟的产业链，但问题也是明显的，一是违反国家有关法规，部分产品存在质量隐忧，对消费者合法权益构成侵害；二是知识产权保护意识薄弱，部分涉嫌知识产权侵权。

　　 违反国家法规、质量不合格，会严重影响“山寨手机”自身的发展。随着政府加强监管，对这些手机的打击力度会越来越大。“山寨手机”生产企业必须提高依法生产的自觉性，加强自身行业自律，减少和消灭违法生产的现象，维护行业健康发展。

　　此外，“山寨手机”进军海外市场，使全球手机厂商开始进行全面应对，知识产权无疑是其应对的重要武器。知名手机品牌对其热销机型大多建立有比较完备的知识产权保护网。笔者在调查中发现，国内对“山寨手机”申请外观设计专利的申请人主要是手机设计公司，生产企业申请外观设计专利的不多，而部分申请了外观设计专利的企业，虽对产品外观设计保护意识较强，但对外观设计专利侵权风险意识不足。抄袭和模仿固然能带来短期经济利益，但也面临着巨大的知识产权侵权风险。中国的“山寨手机”企业应重视并尊重知识产权，学会运用知识产权制度，在产品研发和销售过程中规避知识产权侵权风险，加大自主创新成果的知识产权保护意识，走合法化、正规化发展道路。

　　同时，“山寨手机”企业应以工业设计引导产品创新，从“山寨手机”向“中国手机”转型。现在的“山寨手机”在仿制热销机型方面的能力越来越强，用肉眼很难区分，产品质量没有问题，缺的是设计研发能力。由于大多数“山寨手机”企业是由手机制造厂转型而来，多年的“代工”传统使这些企业大多没有自己的研发部门，企业不可能调集足够的资源在核心技术上实现突破；即使有充足的资源，核心技术也难以在短时间内突破。而且手机产业同质化现象日益突出，设计、创新对“山寨手机”企业转型显得尤为重要。事实上，“山寨手机”企业完全可以通过与工业设计公司合作，进行产品创新，实现优势互补。从模仿到借鉴到创新，是起步水平较低的企业和行业发展必然要走过的道路，期望“山寨手机”企业最终能“登堂入室”，开创一条自主创新之路.